Surrealismo de aldea

Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin el consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas y sus condiciones serán las siguientes:

La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria, que, a tal efecto, requerirá los informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios.

No atentará a la dignidad del penado.

El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin.

Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social.

No se supeditará al logro de intereses económicos.

Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecución de la pena y, en todo caso, si el penado:

Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena.

A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible.

Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocupación referidas al desarrollo de la misma.

Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo se negase a seguir manteniéndolo en el centro.

Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá acordar su ejecución en el mismo centro, enviar al penado para que finalice la ejecución de la misma en otro centro o entender que el penado ha incumplido la pena.

En caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el artículo 468.

Si el penado faltara del trabajo por causa justificada no se entenderá como abandono de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computará en la liquidación de la condena, en la que se deberán hacer constar los días o jornadas que efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto.

Continuando con lo ya adelantado, será en el anteproyecto de CP de 1994 donde realmente se introduce esta pena y se la denomina " trabajos en beneficio de al comunidad". El parco art. 48 señalaba: " El trabajo en beneficio de la comunidad tendría una duración mínima de 20 horas y máxima de 120 horas. Las circunstancias de su ejecución se establecerán reglamentariamente". Esta escueta y remisoria regulación provocó, como no podía ser de otro modo, que el CGPJ en su trámite para Informe manifestase de un modo crítico que cabía "... hablar de una pena en blanco que, como tal, se aviene mal con las exigencias de los arts. 25.1º y 81.1º de la Constitución Española...", argumentando que " ... la sentencia número 25/1984 del Tribunal Constitucional, referida a la cuestión de inconstitucionalidad número 333/1983, admitió ya, que la condena penal sólo procederá en los casos previstos y tipificados en normas penales, y únicamente en la cuantía y extensión previstas por dichas normas ".

Esta contundente crítica tuvo sus efectos correctores, dado que el Proyecto de 1994 en su art. 49 dispone que " Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin consentimiento del penado, obligan al mismo a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas. Las demás circunstancias de su ejecución se establecerán reglamentariamente ". De todos modos, seguía siendo una regulación parca y peligrosamente remisoria.

Tras la preceptiva discusión parlamentaria, finalmente el art. 49 del CP de 1995 vio la luz con el siguiente tenor literal:

" Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas y sus condiciones serán las siguientes:

1ª. La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez o Tribunal sentenciador, que, a tal efecto, podrá requerir informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios.

2ª. No atentará a la dignidad del penado

3ª. El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin.

4ª. Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social.

5ª. No se supeditará al logro de intereses económicos.

Las demás circunstancias de su ejecución se establecerán reglamentariamente de acuerdo con lo dispuesto en la Ley penitenciaria, cuyas disposiciones se aplicarán supletoriamente en lo no previsto expresamente en este Código ".

Precepto que es preciso relacionar con el art. 39, el cuál apunta como " Penas privativas de derechos:................g) Los trabajos en beneficio de la comunidad "; los dos incluidos dentro del Libro 1, Título III ( "De las penas "), Capítulo 1 ( " De las penas, sus clases y efectos "), Sección 3ª ( " De las penas privativas de derechos " ). De otro lado, tampoco debemos olvidar que esta pena puede dividirse en: menos grave... para el supuesto de trabajos en beneficio de la comunidad de noventa y seis a trescientas ochenta y cuatro horas ( art.33.3º.j ) y leve en el caso de trabajos en beneficio de la comunidad de dieciséis a noventa y seis horas ( art. 33.4º.e).
La llamada reglamentaria y remisoria se hizo realidad mediante el Real Decreto 690 / 1996, de 26 de abril, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y arresto de fin de semana, publicado en el BOE el día 17 de mayo de 1996. A mayor abundamiento, también procede traer a colación la Instrucción 11/1996, de 17 de julio, dictada desde la Dirección General de Instituciones Penitenciarias sobre " medidas para la aplicación de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad".

Si en algo ha coincidido la mayor parte de la doctrina científica12 es en criticar este efecto remisorio del precepto. Tachan de resultar atentatorio contra el principio de legalidad la insuficiente regulación que el art. 49 hace de la pena y el hecho de que a detalles fundamentales de la misma ( vb. gr.: condiciones de incumplimiento) se les conceda un trato reglamentario. Es decir, el desarrollo de la concreción y ejecución de esta pena bien merece un tratamiento normativo en forma de "Ley" y no un mero "Real Decreto".

Quizás el legislador, para salvar esta circunstancia, tanto en el art. 49 CP1995 como en la Disposición Final Primera del Real Decreto 690/96, aplica como régimen supletorio general la normativa penitenciaria: Ley Orgánica 1/79, de 26 de septiembre, por la que se aprueba la Ley General Penitenciaria y el Real Decreto 190/96, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario. Remisión normativa que nos parece desacertada por varias razones: primero, una razón de técnica legislativa, pues no parece muy correcto que mediante un Real Decreto nos remitamos a lo preceptuado en una Ley Orgánica y, por otra parte, la remisión acordada en el Real Decreto resulta innecesaria desde el momento en que ya viene recogida en el art. 49 in fine del CP; en segundo lugar, no tiene mucho sentido esta remisión toda vez que la Ley penitenciaria no contiene disposición alguna que trate esta materia. La legislación penitenciaria regula, obviamente, todo lo relacionado con la ejecución de penas privativas de libertad; el "trabajo penitenciario", por naturaleza y fundamento, no tiene nada que ver con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad ( por ejemplo: el primero es retribuido, el segundo no; el primero no tiene naturaleza sancionadora, el segundo sí. ).

IV. Aplicabilidad de la pena

Tal y como ya hemos tenido ocasión de exponer, si en algo se caracteriza la novedosa regulación que hace el CP-95 de esta pena es por el escaso protagonismo concedido.Quizás por precaución, quizás por su propia naturaleza y fundamento, quizás por razones materiales o de infraestructura, la cuestión es que se trata de una pena secundaria, meramente sustitutiva de otras penas privativas de libertad diferentes de la prisión. Nunca puede ser impuesta directamente, bien como pena principal o bien como pena accesoria. Además de estas limitaciones tampoco podrá ser aplicada en la penalización de ciertos delitos comunes ( por ejemplo: algunos contra el patrimonio: hurto )13.

Con esta filosofía comprobamos que la misma, según la redacción literal del Código Penal de 1995, únicamente puede aplicarse en dos hipótesis:

A) Los trabajos en beneficio de la comunidad como pena sustitutiva de los arrestos de fin de semana.
El art. 88.2º CP, en relación con la sustitución de las penas privativas de libertad, apunta que " También podrán los Jueces y Tribunales, previa conformidad del reo, sustituir las penas de arresto de fines de semana por multa o trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada arresto de fin de semana será sustituido por cuatro cuotas multa o dos jornadas de trabajo ". Con ello se confirma lo ya apuntado, esta pena nunca será sustitutiva directa de una pena de prisión y sólo podrá aplicarse en sustitución del arresto de fin de semana, pero siempre y cuando éste se constituya en pena originaria, estando vedada la posibilidad de aplicarse cuando el arresto de fin de semana sea, a su vez, sustitutivo de otra pena; el art. 88.4º prohibe lo que la doctrina ha denominado "sustitución en cascada " ( " En ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de otras " ).

En esta línea, algún sector doctrinal14 ha querido ver en el art. 71.2º CP15 la posibilidad excepcional de sustituir la pena de prisión por la de trabajos en beneficio de la comunidad, argumentando que en estos casos la pena aplicable no será propiamente la de prisión, sino la de arresto de fin de semana, con lo cuál podríamos pasar directamente a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad sin vulnerar el imperativo del art. 88.4º. A nuestro entender, la propia literalidad del art. 71.2º que habla de "sustituida" y la rotundidad del art. 88.4º impiden la aplicación real de esta posibilidad.

Respecto a la propia sistemática sustitutiva, creemos que la única condición impuesta es la " previa conformidad del penado "; querer encontrar, por extrapolación interpretativa, otros requisitos o condicionantes limitadores de su aplicación, significa una labor hermenéutica atentatoria al principio in dubio pro reo y por tanto prohibida. Como dato objetivo y coherente se exigiría que se tratase de un reo "no habitual " (art. 88.1º CP).

Otra cuestión que parece criticable es la ausencia de criterios o datos legales para determinar o concretar la decisión sustitutiva. Esta parquedad del precepto puede redundar en una peligrosa arbitrariedad; ante ello, abogamos porque en cada caso concreto se razonen los motivos decisorios. En principio y lege data el único requisito para imponer esta pena es la "previa conformidad del penado "; sobre el resto, la libertad de criterios del juzgador es absoluta y lo único inexcusable es que sea razonada y motivada.

Por lo que atañe al momento y forma procesal para llevar a cabo esta labor sustitutoria, creemos que tras un estudio del art. 88 CP la sustitución puede acordarse en la propia sentencia ( principio de economía procesal ) o, en su caso, en un auto ya en fase de ejecución. Tampoco estaría de más el conceder un trámite de audiencia previa a las partes procesales. Por supuesto que esta decisión jurisdiccional, sea en sentencia o en auto, estará sujeta al régimen general de los recursos respectivos.

Por último procede indicar que la posibilidad recogida en el art. 81.1º CP de imponer al penado reglas de conducta previstas en el art. 83, sólo resultaría aplicable a los casos en que la pena sustituida sea la de prisión, no al supuesto que nos ocupa16.

B) Los trabajos en beneficio de la comunidad como pena sustitutiva de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
En la presente hipótesis, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad actúa como sustitutiva del denominado arresto sustitutorio17 en caso de impago de una multa que ha sido originariamente impuesta en la sentencia firme. En esta línea, el art. 53.1º del CP apunta, para el caso de que la sanción se base en el sistema de "días-multa", que " Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplir en régimen de arrestos de fin de semana.

También podrá el Juez o Tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo ".

En el supuesto de que la sanción económica incumplida sea una "multa proporcional ", el art. 53.2º CP asienta que " los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad ".

Con esta nueva variante sustitutoria se abre el abanico de consecuencias jurídico-penales ante el impago de una multa, algo plausible de acuerdo con los arts. 9.2º ( libertad e igualdad del individuo ), 14 ( igualdad ante la ley ) y 17.1º ( derecho a la libertad ) de la C E.

Iniciando un recorrido jurídico-procesal a lo largo de la hipótesis sustitutoria, debemos partir de un impago de la pena de multa que, directa y originariamente, se impuso en sentencia.Es decir, se exige la insolvencia procesal y patrimonial del condenado. Nótese que este aserto admite variables como las recogidas en el art. 50.6º CP ( se admite variación en el tiempo y forma del abono de cuotas, es decir: plazos ) o en el art. 51 del CP ( la posibilidad de reducir el importe de las cuotas en el caso de que " el penado empeorare su fortuna " ). Por tanto, sólo y cuando el condenado no abone la multa impuesta y su exacción por la vía de apremio resulte negativa o infructuosa nos hallaremos ante este supuesto fáctico. Este requisito nos permite afirmar que el momento procesal oportuno para acordar este pronunciamiento no puede ser otro que en fase de ejecución, mediante el preceptivo auto motivado que, en cualquier caso, siempre admitiría su recurribilidad para evitar arbitrariedades no deseadas.

Otro detalle material que no podemos obviar radica en el hecho de que según preceptúa el art. 53.3º CP " esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cuatro años ". Circunstancia limitativa que puede traer causa, entre otras, de una pena acumulada a la de multa o, incluso, de la suma de varias penas inferiores consecuencia de varios delitos unidos por una conexidad18.

También debe hacerse hincapié en la necesidad de contar con la expresa y "previa conformidad del penado ". Repetición redundante e innecesaria ante la regulación del art. 49.

Por lo que atañe al sistema de conversión, en la primera de las hipótesis ( "días-multa" del art. 53.1º.2º ) no se intuyen muchos problemas prácticos. En este caso, cada día de privación de libertad, que surge de dos cuotas diarias no satisfechas, equivale a "una jornada de trabajo". Para el supuesto de "multa proporcional" se acude al "prudente arbitrio " del órgano juzgador, con la única salvedad temporal del "año de duración ". Esta arbitrariedad manifiesta nos parece demasiado peligrosa, por ello y para el caso de que el órgano judicial se inclinase por acordar que la responsabilidad personal subsidiaria se cumpla con la modalidad de "trabajos en beneficio de la comunidad ", nos unimos a las voces19) que para mayor certidumbre y seguridad jurídica se inclinan por aplicar analógicamente el sistema legal conversor previsto para las cuotas de "días-multa"; por tanto, "cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo ".

Tampoco nos dice nada la Ley sobre qué alternativa seguir ante la insolvencia y qué criterios deberán tenerse presentes para tomar ("podrá") una puntual decisión dentro del abanico de posibilidades que se ofrecen: prisión continuada, arrestos de fin de semana20) y trabajos en beneficio de la comunidad. Ante esta laguna, los argumentos y posiciones a favor de una de ellas resultan dispares21); no obstante, nosotros nos pronunciamos por conceder preferencia a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por resultar la más acorde, en naturaleza y fundamento, para dar respuesta jurídica a un caso de insolvencia patrimonial.Todo ello bajo la salvedad, obviamente, de que proceda conceder la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad ( arts. 80 y ss. CP ), en cuyo caso, por ser esta posibilidad más beneficiosa para el condenado, es la que debe prevalecer.

V. Requisitos y notas esenciales

Como ya hemos tenido ocasión de apuntar, una de las mayores críticas que la doctrina científica ha levantado contra la regulación de esta novedosa pena es su parquedad y que se deje en manos de una norma "menor" ( Real Decreto ) su descripción, desarrollo o regulación más exhaustiva. A pesar de ello, de la regulación reseñada intentaremos entresacar aquellas notas específicas y delimitadoras de la pena objeto de estudio.

A) El consentimiento del penado
Se puede decir que nos hallamos ante la gran característica de esta pena. El detalle condicionante de la voluntariedad exigido escrupulosamente en el art. 49 ( "... no podrá imponerse sin consentimiento del penado..." ) hacen que se trate de una pena sui generis, diferente a las demás. La ratio essendi de este requisito ineludible no es otra que evitar, en cualquier caso o circunstancia, cualquier atisbo de "trabajos forzados"; circunstancia que no podemos eludir desde el momento en que el art. 25.2º de nuestra Norma Suprema afirma que " las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad..... no podrán consistir en trabajos forzados "; incluso con el propio art. 15 del mismo texto legal, al prohibir las ".... penas o tratos inhumanos degradantes " también quedarían proscritos los trabajos en beneficio de la comunidad impuestos forzosamente 22.

De otra parte, incluyendo el matiz de la voluntariedad parece evidente que el legislador ha querido evitar que en algún caso pueda desnaturalizarse o deshumanizarse el fundamento y la finalidad de la pena; a la vez que con la voluntariedad hecha patente por medio del "consentimiento " habremos logrado que el penado se involucre más en la pena y su sentido, lo que a todas luces deviene altamente positivo23.

De la propia normativa reguladora se pueden extraer unas mínimas garantías para seguridad de este requisito. Así, podemos destacar que el consentimiento del penado deber ser expreso e inequívoco, por ello será imprescindible que al penado se le informe previa y comprensiblemente de todo tipo de detalles circunstanciales y concurrentes; para el caso de que la aplicación de esta pena sea a instancias del propio penado, podríamos considerar que el consentimiento va implícito y sería válido24. El sólo hecho de que el consentimiento deba prestarse en sede judicial, con la aconsejable asistencia de un Abogado o los servicios jurídicos asistenciales, creemos que ofrece suficiente garantía.

Antes de dar por finalizado este apartado queremos destacar el hecho de que consideramos tan importante este requisito que si por cualquier circunstancia desaparece, es decir: el penado cambia de opinión, la pena pierde carta de naturaleza, no se puede cumplir. Tras una revocación del consentimiento por parte del penado, no puede acordarse seguir adelante con la ejecución de la pena, de tal suerte que hacer caso omiso al cambio de criterio por parte del mismo, nos permitiría hablar de un trabajo a la fuerza ( "forzado"). Por tanto, el consentimiento debe ser previo, expreso y constante; su ausencia o revocación condiciona la viabilidad de la pena.

B) La gratuidad de la prestación laboral
Del art. 49 CP ( "...cooperación no retribuida..." ) y de la literalidad del art. 5.3º del Real Decreto 690/96 se infiere claramente que "la realización del trabajo no será retribuida..." o del art. 1 del mismo texto cuando se consideran trabajos en beneficio de la comunidad "...la prestación de la cooperación personal no retribuida...". Su propia naturaleza o carácter de pena así lo exigen; su remuneración iría en contra del carácter punitivo y aflictivo de la sanción penal. Además, si uno de los fundamentos de la pena es la reparación a la comunidad, aunque sea más simbólica o testimonial que real, su remuneración o con un coste económico para la sociedad dejaría sin efecto este detalle. Esta pena nunca puede estudiarse bajo los parámetros del art. 25.2º CE ( "...El condenado a pena de prisión ...tendrá derecho a un trabajo remunerado...) habida cuenta que no estamos hablando de una pena privativa de libertad donde el trabajo sí está remunerado ( actividad laboral ) y sujeto a normativa penitenciaria específica.

Por otra parte, debemos traer a colación una cuestión que levantó polémicas y que radica en la competencia o intrusismo laboral y la incidencia negativa que puede tener la ejecución de la pena en este mundo25). Así las cosas, sí la aplicación de esta pena, per se, exige tener en cuenta diversos determinantes y condicionantes para evitar este riesgo o peligro, en el caso de ser remunerada el peligro se tornaría en realidad; pudiendo surgir la hipótesis de "ser rentable delinquir para obtener un trabajo remunerado ", lo que acabaría, además, con la finalidad preventiva-general de la pena. Por tanto, la labor a desarrollar durante la ejecución de esta pena debe estar dirigida y centrada en actividades que, normalmente, no estén dentro de la oferta laboral y se evite la competencia o sustitución laboral; como ejemplo valgan todas las que común y socialmente se conocen como " labores de voluntariado".
Todo lo manifestado es compatible y coherente con la normativa (art.5.3º Real Decreto 690/96) cuando habla de que " ...el penado será indemnizado por la entidad a beneficio de la cual sea prestado ( el trabajo ) por los gastos de transporte y, en su caso, de manutención, salvo que estos servicios los preste la propia entidad ". El fundamento parece sencillo: una cosa es que el trabajo no sea remunerado, por la razones antepuestas , y otra que el penado deba correr con los gastos que origine su ejecución; sería como manifestar que a los internos en los centros penitenciarios se les exigiese el abono de su manutención y estancia. Lo que parece más discutible es determinar quién debe correr con estos gastos: las entidades receptoras del trabajo ( como se ha dispuesto) o la propia Administración ( Estado). Por un lado parece razonable que quien se beneficia del trabajo asuma los gastos precisos de transporte y, en su caso, manutención(25-bis); pero, por otro, también es cierto, que esta obligación puede tener un efecto disuasorio a la hora de ofrecer plazas26). En este sentido,
defendemos una postura ecléctica consistente en que se mantenga, básicamente, el actual sistema, pero que, a su vez, se modifique en el sentido de prestar ayudas y subvenciones para que las Entidades puedan paliar o minorar estos gastos.

C) Actividades de utilidad pública
En línea con todo lo expuesto, la cooperación no retribuida ( trabajo ) sólo puede se prestada, según la literalidad del repetido art. 49 CP, "... en determinadas actividades de utilidad pública...", " ...con interés social y valor educativo, tendente a servir de reparación para la comunidad perjudicada por el ilícito penal..." según matiza el art. 1 del Real Decreto 690/96 y ratifica el art. 49.5ª CP que " no se supeditará al logro de intereses económicos ".
Este condicionante dice mucho; no nos sirve cualquier puesto de trabajo, sólo el que pueda incardinarse dentro de estos parámetros: "utilidad pública ", " interés social ", " valor educativo ", "reparación para la comunidad " ( no se habla del perjudicado por la infracción penal o víctima de la misma), " ajeno a logros económicos"; además, nos hallamos ante conceptos abstractos, flexibles y difusos. La doctrina científica en numerosas ocasiones ha recurrido a FEUERHELM27) para intentar definir o concretar el " beneficio para la comunidad ", para quien dentro de este concepto podrían incluirse dos tipo de actividades: las de beneficencia o asistencia social, dirigida a los colectivos más desfavorecidos, y otras más heterogéneas y abstractas: protección del medio ambiente, formación, salud pública, conservación del medio ambiente, etc. En cualquier caso, este tipo de actividades deben estar muy lejanas de intenciones económicas y lucrativas (negocio). Sirva reiterar la necesidad de que estas labores nunca pueden poner en peligro o tener una incidencia negativa en el mercado laboral.

Ello justifica que la determinación del puesto de trabajo, según el art. 2 del Real Decreto 690/96 se deje en manos de la Administración "penitenciaria" ( detalle que criticaremos en su momento ); sin perjuicio de que ésta pueda establecer " convenios " con otras Administraciones públicas o entidades públicas o privadas; incluso que el propio penado oferte una actividad que deberá pasar el oportuno análisis de viabilidad y efectividad por parte de la Administración.

D) Derechos del condenado
En la actualidad, haber sido penado ( condenado ) no acarrea la pérdida de todos los derechos inherentes al ser humano en general y al trabajador en particular, " a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria" ( art. 25.2º CE ). Como pórtico de éstos, en el art. 49.2ª CP se exige como una de las condiciones inexcusables de los trabajos en beneficio de la comunidad que: " no atentará a la dignidad del penado ". Exigencia que nos parece encomiable toda vez que si bien podría entresacarse del art. 15 CE ( " tratos inhumanos y degradantes " ), no está demás recordarlo expresamente. Otra cuestión será concretar y puntualizar lo que debe entenderse por "dignidad" del penado; circunstancia relativa que sólo será factible acudiendo al estudio de cada caso concreto y puntual.

Por otro lado, el art. 49.4ª se encarga de matizar que, a pesar de la gratuidad de estos trabajos, " gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social ". El propio art. 11 del Real Decreto 690/96 repite que "durante el desempeño de la actividad, los sentenciados a la pena de trabajo en beneficio de la comunidad gozarán de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social y estarán protegidos por la normativa laboral en materia de seguridad e higiene en el trabajo ". Derechos que parecen razonables y que encuentran refrendo en los arts. 22 y 23 del Real Decreto 782/2001, de 6 de julio. 27-bis.

Lo que nos parece criticable es esa reiterada e injustificada remisión abstracta a la legislación penitenciaria, pues el trabajo penitenciario goza de una naturaleza y fundamento diferente al que nos ocupa. A título de ejemplo: la falta de retribución del trabajo en beneficio de la comunidad hace que existan particularidades y diferencias ( subsidio por desempleo, contingencias profesionales, etc.). Por ello y de lege ferenda sería deseable una regulación específica al respecto que evite dudas e inseguridad jurídica fruto de interpretaciones analógicas y extrapolaciones puntuales.

Un detalle no se nos puede escapar en este apartado y viene referido al hecho de si en la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, los condenados gozan de sus "derechos laborales colectivos" ( reunión, huelga, manifestación, sindicación, etc. ). Al respecto, entendemos que al no tratarse de una relación laboral propiamente dicha, sino una sanción criminal con una naturaleza y finalidad específicas, pudieran resultar incompatibles; por lo que en principio no serían aplicables estos derechos28.

De la propia normativa reguladora se pueden extraer unas mínimas garantías para seguridad de este requisito. Así, podemos destacar que el consentimiento del penado deber ser expreso e inequívoco, por ello será imprescindible que al penado se le informe previa y comprensiblemente de todo tipo de detalles circunstanciales y concurrentes; para el caso de que la aplicación de esta pena sea a instancias del propio penado, podríamos considerar que el consentimiento va implícito y sería válido24. El sólo hecho de que el consentimiento deba prestarse en sede judicial, con la aconsejable asistencia de un Abogado o los servicios jurídicos asistenciales, creemos que ofrece suficiente garantía.

Antes de dar por finalizado este apartado queremos destacar el hecho de que consideramos tan importante este requisito que si por cualquier circunstancia desaparece, es decir: el penado cambia de opinión, la pena pierde carta de naturaleza, no se puede cumplir. Tras una revocación del consentimiento por parte del penado, no puede acordarse seguir adelante con la ejecución de la pena, de tal suerte que hacer caso omiso al cambio de criterio por parte del mismo, nos permitiría hablar de un trabajo a la fuerza ( "forzado"). Por tanto, el consentimiento debe ser previo, expreso y constante; su ausencia o revocación condiciona la viabilidad de la pena.

Fergar escribió:Ziber, no le des más vueltas. No he hecho referencia al previo consentimiento, porque sabía que ya existía. Mi consejo es que no lo revoque.

Hay que centrarse en:"..Si se considera que, en atención a sus condiciones personales, sociales y familiares, resultara difícil o imposible la ejecución de esta medida, se hará saber así (como dice chus) al juez o Tribunal, indicando los factores negativos que concurren."

Todo lo manifestado es compatible y coherente con la normativa (art.5.3º Real Decreto 690/96) cuando habla de que " ...el penado será indemnizado por la entidad a beneficio de la cual sea prestado ( el trabajo ) por los gastos de transporte y, en su caso, de manutención, salvo que estos servicios los preste la propia entidad ". El fundamento parece sencillo: una cosa es que el trabajo no sea remunerado, por la razones antepuestas , y otra que el penado deba correr con los gastos que origine su ejecución; sería como manifestar que a los internos en los centros penitenciarios se les exigiese el abono de su manutención y estancia.